ภาษีเงินได้หัก ณ ที่จ่าย กรณีการจ่ายเงินไปต่างประเทศสำหรับค่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์

     การหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่าย ตามคำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.101/2544
     สั่งให้ผู้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 (3)แห่งประมวลรัษฎากรมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย ได้แก่ ค่าแห่งกู๊ดวิลล์ ค่าแห่งลิขสิทธิ์ หรือสิทธิอย่าง
          (1) ค่าตอบแทนเพื่อการใช้ หรือสิทธิในการใช้ลิขสิทธิ์ในงานวรรณกรรม ศิลป หรือวิทยาศาสตร์ รวมทั้งฟิล์มภาพยนตร์ หรือฟิล์มหรือเทปที่ใช้สำหรับการกระจายเสียงทางวิทยุหรือโทรทัศน์ สิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า แบบหรือหุ่นจำลอง ผัง สูตรลับหรือกรรมวิธีลับ หรือเพื่อข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์
          (2) ค่าตอบแทนจากการถ่ายทอดความรู้ความชำนาญด้านเทคโนโลยีคอมพิวเตอร์
          (3) ค่าตอบแทนการเขียนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ค่าตอบแทนการใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ เช่น บริษัท ก. จำกัด ซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์ (Software) จากบริษัท ข. จำกัด โดยได้จ่ายค่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ค่าบำรุงรักษาเมื่อพ้นกำหนดประกันค่าโทรศัพท์หรือโทรสารกรณีให้คำแนะนำกรณีมีปัญหาเร่งด่วน ค่าฝึกอบรมการใช้โปรแกรม ค่าที่ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญที่เข้ามาฝึกอบรม ค่าเดินทาง ค่าที่พัก ให้แก่บริษัท ข. จำกัด เงินได้ที่บริษัท ข. จำกัด ได้รับทั้งหมดดังกล่าวเป็นเงินได้ตามมาตรา 40(3) แห่งประมวลรัษฎากร
          (4) ค่าตอบแทนจากการใช้สิทธิบัตร (Know-How) และความรู้ทางเทคนิคในการผลิตสินค้า การใช้เครื่องหมายการค้า
          (5) ค่าออกแบบสนามกอล์ฟโดยบริษัทผู้ออกแบบตกลงที่จะทำแผนผังรายละเอียดและงานเขียนแบบ (Plan Document) สำหรับใช้ในการก่อสร้างสนามกอล์ฟ โดยบริษัทผู้ออกแบบยังคงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในงานเขียนแบบก่อสร้าง
          (6) ค่าตอบแทนการใช้สิทธิตามสัญญาการค้าและบริการ พร้อมสิทธิการใช้ชื่อ รูปแบบ เครื่องหมายการค้า ค่าตอบแทนจากการให้บุคคลอื่นใช้ลิขสิทธิ์ในงานเกี่ยวกับสิ่งพิมพ์

     1. กรณีไทย-สหรัฐอเมริกา
          บริษัท A มีสถานประกอบการตั้งอยู่ที่ประเทศสหรัฐอเมริกาและไม่มีสถานประกอบการในประเทศไทย ให้บริการโครงสร้างพื้นฐานด้านไอที พื้นที่จัดเก็บข้อมูล และบริการประมวลผลบนระบบคลาวด์ ในกรณีที่บริษัท ก. เกิดปัญหาในการใช้งานการบริการต่าง ๆ บริษัท ก. สามารถแจ้งกรณีปัญหาเหล่านั้นได้ผ่านทางเว็บไซต์ของบริษัท A ซึ่งได้จดทะเบียนในต่างประเทศ และการให้บริการใช้งานซอฟต์แวร์บนเว็บไซต์ที่ติดตั้งอยู่บนระบบของบริษัท A โดยจะคิดค่าบริการตามระยะเวลา
          โดยบริษัท A เป็นเจ้าของสิทธิ กรรมสิทธิ์ และผลประโยชน์ทั้งหมดในการให้บริการดังกล่าว และเป็นเจ้าของเทคโนโลยีที่เกี่ยวข้องและสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาทั้งหมดเช่นกัน โดยสิทธิที่บริษัท A ให้แก่บริษัท ก. เป็นสิทธิที่จำกัด อาจถูกเพิกถอนได้ ไม่เป็นสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ไม่อาจให้อนุญาตให้ใช้สิทธิช่วงได้ และไม่อาจโอนให้แก่กันได้
          การจ่ายเงินค่าบริการให้แก่ บริษัท A หากค่าบริการที่บริษัท ก. ได้จ่ายให้แก่บริษัท A นั้น ไม่ได้เป็นค่าตอบแทนที่จ่ายไปเพื่อการให้ได้มาซึ่งสิทธิในการทำซ้ำและแจกจ่าย หรือสิทธิในการดัดแปลงและเผยแพร่ หรือสิทธิในการดำเนินการอื่นใดที่หากไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนเช่นว่านั้นแล้วจะถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ และไม่ได้เป็นค่าตอบแทนที่ได้จ่ายไปเพื่อการให้ได้มาซึ่งข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์ (Know-how) ค่าบริการดังกล่าวย่อมไม่เข้าลักษณะเป็นค่าตอบแทนเพื่อการใช้หรือสิทธิในการใช้ซอฟต์แวร์หรือข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์ ตามข้อบทที่ 12 วรรคสาม (ก) และ (ค) แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-สหรัฐอเมริกา แต่เข้าลักษณะเป็นเงินได้ประเภทกำไรจากธุรกิจ ตามข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-สหรัฐอเมริกา ซึ่งหาก บริษัท A ไม่ได้มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยตามความในข้อบทที่ 5 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-สหรัฐอเมริกา บริษัท A ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามความในมาตรา 66 มาตรา 70 และมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร และข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-สหรัฐอเมริกา

     2. กรณีไทย-ไอร์แลนด์
          บริษัท B จดทะเบียนจัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของประเทศไอร์แลนด์ สำหรับการให้บริการเขียนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามความต้องการหรือข้อกำหนดของบริษัท ก. ซึ่งเป็นการว่าจ้างให้ทำงานตามใบสั่งงาน และคิดค่าแรงตามจำนวนวันหรือชั่วโมงที่ทำงานให้ บริษัท B ไม่ต้องรับผิดชอบต่อการจัดกิจกรรมต่าง ๆ เกี่ยวกับโครงการของบริษัท ก.
          การจ่ายค่าจ้างให้แก่ บริษัท B หากข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ว่าจ้างเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ว่าจ้าง การจ่ายค่าจ้างดังกล่าวย่อมเข้าลักษณะเป็นการจ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 (8) แห่งประมวลรัษฎากร ดังนั้น หากบริษัท B ได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ไม่เข้าลักษณะเป็นสถานประกอบการถาวรตามความในข้อบทที่ 5 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์ บริษัท B ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามความในมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับมาตรา 3 (2) แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับพระราชกฤษฎีกาฯ (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505 และข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์ แต่หากบริษัท B ไม่ได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย เช่นนี้ บริษัท B ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร
          อย่างไรก็ดี หากปรากฏว่าโปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังกล่าวนั้นไม่ใช่กรรมสิทธิ์ของบริษัท ก. แต่เป็นกรรมสิทธิ์ของบริษัท B เช่นนี้ ค่าตอบแทนที่บริษัท ก. ได้จ่ายให้แก่บริษัท B ย่อมเข้าลักษณะเป็นค่าตอบแทนเพื่อการใช้บริการในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ และหากค่าตอบแทนดังกล่าวไม่ได้เป็นค่าตอบแทนที่จ่ายไปเพื่อการให้ได้มาซึ่งสิทธิในการทำซ้ำและแจกจ่าย หรือสิทธิในการดัดแปลงและเผยแพร่ หรือสิทธิในการดำเนินการอื่นใดที่หากไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนเช่นว่านั้นแล้วจะถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ และไม่ได้เป็นค่าตอบแทนที่ได้จ่ายไปเพื่อการให้ได้มาซึ่งข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์ (Know-how) ค่าตอบแทนนั้นย่อมไม่เข้าลักษณะเป็นค่าตอบแทนเพื่อการใช้หรือสิทธิในการใช้ซอฟต์แวร์หรือข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์ ตามข้อบทที่ 12 วรรคสาม (ก) และ (ค) แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์ แต่เข้าลักษณะเป็นเงินได้ประเภทกำไรจากธุรกิจตามข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์ ซึ่งหาก บริษัท B ไม่ได้มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทยตามความในข้อบทที่ 5 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์ บริษัท B ก็ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามความในมาตรา 66 มาตรา 70 และมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับพระราชกฤษฎีกาฯ (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505 และข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ไอร์แลนด์

     3. กรณีไทย-ฮังการี
          บริษัท C จดทะเบียนจัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของประเทศฮังการี สำหรับการเขียนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามข้อกำหนดของบริษัท ก. โดยเป็นการว่าจ้างให้ทำงานตามใบสั่งงาน และคิดค่าแรงตามจำนวนวันหรือชั่วโมงที่ทำงานให้ และเมื่อบริษัท C เขียนโปรแกรมเรียบร้อยแล้ว กรรมสิทธิ์ในโปรแกรมที่เขียนเป็นของบริษัท ก.
          การจ่ายค่าจ้างให้แก่ บริษัท C การที่บริษัท ก. ได้จ่ายค่าจ้างให้แก่ บริษัท C ซึ่งเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ เพื่อการเขียนโปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามข้อกำหนดของบริษัทฯ เป็นรายใบสั่งงาน (Job Order) โดยมีคิดค่าแรงตามจำนวนวันหรือชั่วโมงที่ทำงานให้นั้น ประกอบกับตามสัญญาระหว่างบริษัท ก. และบริษัท C ได้มีการกำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าให้กรรมสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่เขียนเป็นของบริษัท ก. (ผู้ว่าจ้าง) การจ่ายค่าจ้างดังกล่าวย่อมเข้าลักษณะเป็นการจ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 (8) แห่งประมวลรัษฎากร ดังนั้น หากบริษัท C ได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย แต่ไม่เข้าลักษณะเป็นสถานประกอบการถาวรตามความในข้อบทที่ 5 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ฮังการี เช่นนี้ บริษัท C ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามความในมาตรา 66 วรรคสอง และมาตรา 76 ทวิ แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับมาตรา 3 (2) แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับพระราชกฤษฎีกาฯ (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505 และข้อบทที่ 7 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนไทย-ฮังการี แต่หากบริษัท C ไม่ได้เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย เช่นนี้ บริษัท C ย่อมไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้ในประเทศไทยตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร

     ที่มา : กค 0702/1626
     ทั้งนี้การพิจารณาหลักเกณ์ตามข้อหารือ เป็นไปตามข้อเท็จริงของแต่ละกรณี